关于医疗纠纷若干疑难问题的研究（上）
关于医疗纠纷若干疑难问题的研究（上）
北京市第二中级人民法院 肖荣远 王磊
按：医疗纠纷案件在民事审判实践中一直属于疑难复杂案件，此类案件专业性强、涉及面广，司法实践对此类案件的认识分歧多，进而制约了案件的审判质效。为统一案件审理思路，提高医疗纠纷案件审理质效，北京市二中院对近五年审理的医疗纠纷案件进行了专项研究，该研究对司法实践中处理医疗纠纷案件具有参考价值，现分两期予以刊发，供大家学习研究。
一、医疗纠纷案件审理中的程序问题
（一）患者与医疗机构达成赔偿协议后又提起侵权之诉的处理
实践中经常出现医患双方在诉前达成赔偿协议的情况，即医患双方约定由医疗机构一次性赔偿患者一定的费用，双方医疗纠纷就此全部了结，任何一方不得再提起诉讼。之后患者又基于同一损害事实提起侵权损害赔偿之诉，医疗机构便以上述一次性赔偿协议提出抗辩。对此问题，一般认为，法院应行使释明权，询问当事人是否认可赔偿协议。如果认可赔偿协议，则双方纠纷已解决完毕，患者无权再提起侵权之诉，法院应当裁定驳回原告的起诉。但是，如果患者主张赔偿协议无效或可撤销，应当如何处理存在以下三种观点：
观点一认为：赔偿协议的效力问题系审理医疗损害赔偿案件的前提。如果患者主张赔偿协议无效或可撤销，则应告知其另行起诉，先行解决合同效力问题，其拒绝另行起诉的，裁定驳回起诉。
观点二认为：法院应进一步行使释明权，询问患者是否增加诉讼请求，请求确认赔偿协议无效或撤销赔偿协议。患者增加诉讼请求的，则在本案中一并审理。如患者拒绝增加诉讼请求，法院应裁定驳回患者的起诉，告知其另案确定赔偿协议效力后再行起诉。
观点三认为：法院应进一步行使释明权，询问患者是否增加诉讼请求，确认赔偿协议无效或撤销赔偿协议。但是，无论患者是否增加诉讼请求，法院都应对赔偿协议效力进行审查。患者增加诉讼请求的，审理后一并作出判决；患者未增加诉讼请求的，法院应依职权审查赔偿协议效力，只是不将审查结果列入判决主文。
我们认为：第一种观点法律关系清楚，简便易行，但增加了当事人诉累。第三种观点在当事人不增加诉讼请求的情况下主动审查赔偿协议效力，职权主义色彩太浓，且法院依职权撤销协议于法无据。我们原则上同意第二种观点，即患者如不增加诉讼请求，即裁定驳回起诉；如增加诉讼请求，可以合并审理。但是，合并审理不应绝对化，应赋予法官一定的裁判权，如果合同效力部分的审理比较复杂，合并审理将导致案件过于复杂，则应告知患者另行起诉解决合同效力问题，患者拒绝另诉的，则裁定驳回起诉。
（二）请求权竞合情况下患者权利的行使
医疗损害责任纠纷中患者享有违约请求权和侵权请求权，两项请求权发生竞合，《合同法》第一百二十二条规定当事人享有选择权，但在当事人选择一种请求权之后，是否还能行使另一项请求权，仍存在不同观点：
观点一认为：当事人选择其中一项请求权后，另一项请求权归于消灭。当事人再行起诉的，因欠缺基本的权利基础，法院应该直接裁定驳回起诉[1]。
观点二认为： 当事人选择一项请求权并不意味着另一项请求权消灭，如果其侵权主张未获支持，可以再行提起合同之诉。但两诉所依据的基本事实相同，法院应该根据“一事不再理”的原则裁定驳回。
观点三认为：当事人选择一项请求权并不意味着另一项请求权消灭，但两个诉讼案由不同，诉讼请求不同，不符合“一事不再理”的条件，法院应该进行实体审理并作出判决。
观点四认为：当事人选择一项请求权并不意味着另一项请求权消灭，仍可以再次提起诉讼。诉讼请求相同的部分，涉及一事不再理，应该裁定驳回该部分诉讼请求；诉讼请求不同的部分，可以进行实体审理[2]。
我们倾向于第四种观点。理由如下：因请求权竞合、一事不再理等原则均涉及诉讼标的理论，关于何为诉讼标的的讨论由来已久，尚未形成统一认识，从实践角度出发，应尽量选择既能体现公平原则，又能减少当事人诉累的方案。本节问题肇始于同一事实，当事人产生两项请求权自不待言。《合同法》第一百二十二条规定了请求权竞合情况下当事人的选择权，但是并未规定行使选择权的后果，即并未禁止当事人在不同的诉讼中为不同的请求权。如果某项诉讼请求得到支持，不管是全部支持或是部分支持，其不得在其他诉讼中为相同之主张，否则按照一事不再理原则处理。如果其某项主张未提出或完全未获支持，应当允许其在另诉中再行主张，因两诉的法律关系及诉讼主张不同，基于不同诉讼标的之理论，亦有视其为新的诉讼之余地，法院可以进行实体审理，这样有助于充分保护当事人的利益。
（三）当事人在鉴定意见出具后撤诉又在新诉中重新申请鉴定的处理
实践中有的患者企图玩弄诉讼技巧，在发现鉴定意见对其不利后就撤诉，再重新起诉，在新诉中重新申请鉴定，对此如何处理存在如下观点：
观点一认为：前次诉讼因撤诉而终结，本案诉讼为新的诉讼，前次诉讼中进行的司法鉴定不能在本案中使用，应准许当事人在本案中申请鉴定，并依据本案鉴定意见作出判决；
观点二认为：前次诉讼虽然因撤诉而终结，但前次诉讼中形成的鉴 47 31772 47 14941 0 0 915 0 0:00:34 0:00:16 0:00:18 2996定意见可以作为本案证据使用，如果当事人在本案中提起鉴定申请与前次鉴定内容相同，则对该申请不予准许。
我们认为：根据民事诉讼法的规定，鉴定意见属于民事诉讼证据的种类之一，本质上是一种言词证据，但不同于普通的证人证言，而是一种专业性的意见，是鉴定人在充分听取医患双方意见、运用医学专业知识，对病历资料充分审查后得出的科学结论。鉴定意见的客观性、公正性、科学性是确保其证明价值在司法实践中得以充分体现的基础。相较于其他言词证据，鉴定意见的证明力较强。因此，在前诉中已形成鉴定意见的情况下，一方当事人在后诉中又申请鉴定，首先要听取对方当事人的意见，如果对方当事人同意，则法院应当尊重双方意见进行鉴定；如果对方当事人不同意，而主张采纳前诉中的鉴定意见，则应对鉴定意见进行质证，参照证据规则中关于重新鉴定的规定进行审查判断[3]，具有重新鉴定情形之一的，对原前诉鉴定意见不予采纳，应准许原告的鉴定申请，否则不应准许。
（四）鉴定机构自行撤销既有鉴定意见的处理
有的鉴定机构在出具鉴定意见后，出于某种动机，自行向法院声明撤销鉴定意见，法官对此存在不同观点：
观点一认为：鉴定机构无权撤销已经作出的鉴定意见。如鉴定意见存在瑕疵，可以通过鉴定人出庭质询、补充鉴定或重新鉴定的方式予以弥补，而不能由鉴定机构自行撤销。
观点二认为：虽然法律法规未明确规定鉴定机构有撤销权，但是鉴定意见作为一种意见性证据，鉴定机构可以撤销。不鼓励鉴定机构撤销鉴定意见，但也无法阻止鉴定机构撤销鉴定意见。但是对于无正当理由撤销鉴定意见的，应该给予一定的制裁。
我们认为：我国现行法律法规对鉴定机构是否可以撤回鉴定意见无明确规定。因此，该问题的解决，应结合鉴定行为的性质以及法律法规的其他规定作综合性梳理。首先，从鉴定行为的性质来看，一方面，鉴定机构系通过当事人申请、法院委托，参于到具体诉讼中来，通过出具鉴定意见为法院认定事实提供专业性的参考意见，该行为应视为一种准诉讼行为，对案件的处理结果产生一定实质性影响，不能随意变更，否则不仅会对法院审理案件带来被动，也会影响法院的司法权威。另一方面，鉴定机构出具的鉴定意见不是随便为之，鉴定过程包括当事人申请、法院委托、鉴定机构依据鉴定规则和程序作出鉴定意见书等在内的每一个环节都受到法律法规或部门规章的约束，鉴定机构要对自己作出的鉴定意见负责。一旦鉴定意见作出并提交法院，就取得了证据的地位，应由法院通过举证、质证、认证的程序决定是否采纳或采信，而不应由鉴定机构对该证据进行处分；其次，对于有瑕疵的鉴定意见，相关法律法规亦规定了解决途径。如《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。如果鉴定机构存在明显违法行为或鉴定结论明显依据不足的，可重新鉴定。因此，如果鉴定机构认为其出具的鉴定意见有瑕疵或错误，可以以函件的形式向法院作出说明，由法院组织当事人重新质证，并根据质证意见决定是否重新鉴定，而不应由鉴定机构单方决定予以撤销。
（五）妨害民事诉讼强制措施对鉴定单位的适用性
上述鉴定单位严重不负责的行为给审判工作造成了很大障碍，法院几乎束手无策，对于鉴定单位是否属于妨害民事诉讼强制措施的适用对象，存在不同观点：
观点一认为：鉴定机构接受法院委托，具有协助法院查明案情的义务，如其无正当理由撤销鉴定意见或者退回、终止鉴定，法院可以依据民诉法第一百一十四条之规定[4]，以妨碍人民法院调查取证为由，对其采取罚款等强制措施。
观点二认为：鉴定机构和法院之间系委托合同关系，将其列入协助调查或者协助执行的范围内过于牵强，对其采取强制措施有对民诉法第一百一十四条作扩大化解释之嫌，因此不能对鉴定机构采取强制措施。
我们赞同第一种观点，理由如下：首先，如前所述，鉴定机构接受法院委托，参与到诉讼中来，其鉴定行为属准诉讼行为的性质，具有协助法院调查案件事实的功能，因此属于民事诉讼强制措施的适用对象。其次，民事诉讼法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。正是因为鉴定问题的专业性，决定了需要鉴定的问题非当事人甚至法官所能认定，必须依靠专业机构出具专门意见，方能查明事实，进而准确适用法律。由此可见，鉴定意见对于诉讼的结果有着重要的影响。如果允许鉴定机构随意撤销鉴定，无故退回、终止鉴定，必然会影响案件事实的查明，妨碍民事诉讼的顺利进行。因此鉴定机构无正当理由退回、终止鉴定或撤销鉴定意见的行为，应视为拒不履行协助人民法院调查证据的妨碍民事诉讼行为，应当受到相应的制裁。
（本文来源于“北京审判”）
注：
[1]该观点以杨立新教授在《侵权法论》中的如下论述为代表：在处理侵权民事责任竞合时，受害人只能从两个请求权中选择其一行使，而且一个请求权行使后，另一个请求权即归于消灭，无论如何不能使两个请求权一并行使或分别行使。
[2]观点二、三、四的理论基础一致，均认为受害人选择一项请求权后，另一项请求权并不消灭，受害人仍可选择行使，详见江平1999年著《中华人民共和国合同法精讲》第321页和史尚宽2002年著《债法总论》第135页。
[3]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条。
[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条规定：有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(一)有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款;对仍不履行协助义务的，可以予以拘留;并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。